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Intro ......

 

당사자 의사의 명확한 해명이 어렵고 피담보채무에 비하여 담보목적물의 가치가 지나치게 많다고 여겨진다면 법률행위의 보충적 해석을 통해 채권적 상환의무, 이러한 판례가 조선고등법원판례를 통하여 현재 우리 대법원에까지 영향을 미치고 있는 것이다. 그러나 일반적으로 양도담보가 유담보형인지 청산형인지의 문제는 계약해석에 의하여 정해질 것으로, 특별한 사정이 없는 한 양도담보는 전자로 추정된다고 보았다. 나아가 소비대차로 인한 채무로 담보목적으로 소유권을 양도할 당시에 이미 담보목적물의 채무원리금을 초과하고 있는 경우라면 설사 당사자가 명확히 유담보를 의도하였다 하더라도 민법 제607조, 학설도 전환하여 담보권설이 오히려 통설이 되고 신탁적 양도설은 소수설로만  ......

 

 

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양도담보의 법적구성 관련 검토 - 양도담보의 법적 구성 관련 검토

 

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양도담보의 법적 구성 관련 검토

 

1. 신탁행위로서 양도담보

 

양도담보의 법적 구성에 관하여는 종래 양도담보설정자와 양도담보권자의 관계는 신탁관계로서 담보목적물의 소유권은 양도담보권자에게 귀속하나 양도담보권자는 양도담보설정자에 대하여 담보목적의 범위에서 그 소유권을 보유할 채무를 진다는 신탁적 양도설이 통설이었고, 소수설로 담보목적물의 소유권은 양도담보설정자에게 유보되어 있고 양도담보권자는 담보목적범위에서 일종의 법정 외 제한물권 내지 담보권을 취득한다는 담보권설 내지 제한물권설이 주장되는 정도였다.

 

그러나 실무를 중심으로 담보권설이 점점 유력하여 지고 가등기담보등에관한법률의 제정과정에서 그 주장의 상당부분이 받아들여짐에 따라 동법이 담보권설에 입각한 입법을 하자, 학설도 전환하여 담보권설이 오히려 통설이 되고 신탁적 양도설은 소수설로만 남게 되었다.

 

이 점에 관하여 현재 판례의 입장은 반드시 명확한 것은 아니나, 가령 가등기담보등에관한법률의 적용범위를 민법 제607조, 제608조의 적용대상이 되는 부동산가등기담보와 양도담보로 엄격히 제한하고, 그러한 범위에 포함되지 않는 양도담보에 대하여는 양도담보권자의 제3자 이의의 소나 환취권 행사를 인정하며 양도담보권자의 채권자가 담보목적물에 대하여 압류한 경우 압류가 유효라고 보는 반면 양도담보설정자의 채권자들은 담보목적물을 압류할 수 없다고 한 것으로 보아 신탁적 양도설에 가까운 태도로 평가된다. 그러나 다른 한편 건설도급관계에서 완성된 건물의 소유권을 수급인의 공사대금채권에 대한 담보목적으로 양도한 사안군에 대하여 `담보권의 실행방법`을 운운한 일련의 재판례가 있는데 이는 담보권설과 가까운 태도로 이해될 여지도 없지 않다.

 

2. 소위 약한 의미의 양도담보

 

한편 종래 학설, 판례에 의하여 약한 의미의 양도담보와 강한 의미의 양도담보가 구별되고, 전자는 대내적으로는 양도담보설정자에게 소유권이 유보된 경우, 후자는 대내적으로도 양도담보권자에게 소유권이 이전된 경우이고, 특별한 사정이 없는 한 양도담보는 전자로 추정된다고 보았다.

 

이러한 학설 대립의 연원은 지난 세기초로 거슬러 올라간다. 1900년대 초 일본 대심원은 양도담보 내지 매도담보를 신탁행위의 일종으로 보면서 당시 독일의 소수설을 따라 신탁행위에서는 대내적으로는 신탁자에게 소유권이 유보된다는 이른바 `권리의 상대적 귀속` 혹은 `관계적 귀속`, `상대적 물권관계`를 인정하였다가 1910년대에 이르러 영국법상 신탁법리와 이에 기초한 인도신탁법의 영향 아래 신탁법을 제정하면서 영미신탁법리가 도입되어 대내적으로도 수탁자에게 소유권이 이전되는 것으로 태도를 바꾸었다. 그러자 학계에서는 이러한 판례변경이 유담보를 제한 없이 인정하는 것이 아닌가 하는 비판이 제기되었고, 판례는 다시 약한 의미의 양도담보와 강한 의미의 양도담보를 구별함으로써 이에 대응하였는데, 이러한 판례가 조선고등법원판례를 통하여 현재 우리 대법원에까지 영향을 미치고 있는 것이다.

 

그러나 일반적으로 양도담보가 유담보형인지 청산형인지의 문제는 계약해석에 의하여 정해질 것으로, 당사자 의사의 명확한 해명이 어렵고 피담보채무에 비하여 담보목적물의 가치가 지나치게 많다고 여겨진다면 법률행위의 보충적 해석을 통해 채권적 상환의무, 즉 청산의무를 인정할 수 있는 것이다. 나아가 소비대차로 인한 채무로 담보목적으로 소유권을 양도할 당시에 이미 담보목적물의 채무원리금을 초과하고 있는 경우라면 설사 당사자가 명확히 유담보를 의도하였다 하더라도 민법 제607조, 제608조에 의하여 유담보약정은 무효가 되므로 같은 결과가 되며, 우리 대법원의 판례도 종전에는 공서양속에 반하는 약정으로 보아, 현행 민법 시행 후에는 위 민법 제607조, 제608조에 의하여-물론 초기에는 동조가 양도담보에도 적용되는지에 다툼이 있었지만-, 같은 결과를 인정하고 있다

 

결국 근래 학설이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 신탁행위에서 소유권이 대내적?대외적으로 수탁자에게 귀속한다는 변경된 일본 대심원판례의 태도는 유담보와 아무런 관계가 없으며, 나아가 양도담보에 있어서 대외적 이전형과 대내외적 이전형, 즉 약한 의미의 양도담보와 강한 의미의 양도담보의 구별은 특별한 의미가 없는 것이다. 대외적 이전형이 전제하는 소유권의 관계적 귀속은 약 100여년 전 독일보통법에서 압류?가압류?가처분?가등기의 효력에 대한 상대적 무효설과 평행하게 뒤에 볼 양도담보설정자의 환취권을 설명하기 위한 하나의 도구로 제시되어 일본민법학에서 의사주의/대항요건주의를 배경으로 수용한 것인데, 환취권의 설명은 그 독자적인 연원과 규범목적에 의하여 가능하고 일반적으로 권리의 관계적 귀속은 물권법정주의와 물권/채권을 준별하는 민법의 태도에 비추어 가급적 피해야 할 것이며, 의사주의/대항요건주의도 권리의 우열을 가리는 기준일 뿐 상대적 물권관계를 인정한 것은 아닐 뿐 아니라 압류?가압류?가처분?가등기의 효력에 관하여도 상대적 물권관계로 보지 않는 견해가 유력하여 더 이상 타당하다고 할 수 없으므로 양자의 구별은 폐기되어야 할 것이기도 하다.

 

 

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